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贵州劳务之劳务派遣知识“知多少”?

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贵州劳务之劳务派遣知识“知多少”?

发布日期:2018-04-23 00:00 来源:http://www.gysdlw.com 点击:

贵州劳务之劳务派遣知识“知多少”?


      贵州劳务-劳务派遣作为一种特殊用工形式,被规定在《劳动合同法》特别规定一章,其涉及到劳务派遣单位(用人单位)、用工单位、被派遣劳动者三方之间的关系,因而权利义务比较复杂,再加上法律规定的缺失,导致出现用工争议时有不同处理意见。故本文即对劳务派遣有关问题进行梳理,以供参考。


      一、工资报酬由谁支付,支付数额为多少?

      劳务派遣单位为用人单位,劳动报酬由用人单位按月支付,劳动报酬实行与用工单位同工同酬原则。劳动合同与劳务派遣协议应载明或约定向劳动者支付的劳动报酬。被派遣劳动者在无工作期间,用人单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

      关联法条:《劳动合同法》第五十八条第二款、《劳动合同法》第六十三条、《劳务派遣暂行规定》第八条规定。

       此外,《劳动合同法》第62条规定:“用工单位应履行下列义务:......(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇......”《劳务派遣暂行规定》第7条规定:“劳务派遣协议应当载明下列内容:......(四)按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式......”

       用人单位应注意约定劳动报酬的支付数额,其中包括加班工资,如果存在加班,用工单位应当支付加班工资。如果有明确约定,加班工资应支付给用人单位,再由用人单位支付给劳动者;如果没有约定,用工单位可以直接支付给劳动者。如果采用的是后一种方式,劳动者的工资报酬就包含了两部分,一部分来自用人单位,一部分来自用工单位。即使劳动合同里没有约定实际发放的工资或者用工单位之后有调整(增加),如发生用人单位需支付经济补偿金的情形时,都应按照劳动者的实际收入标准而不是合同中原来约定的标准来补偿。

       二、社会保险由谁缴纳?

     《劳务派遣暂行规定》第八条规定:“劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:......(四)按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续;......."

      可见,社会保险费由用工单位缴纳并由用工单位办理。


      三、贵州劳务劳动者可以解除劳动合同的情形

    《劳动合同法》第65条 第1款规定:“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条 、第三十八条 的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。”

   《劳动合同法》第38条第1款第1项规定,未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的,劳动者可以解除劳动合同。

     由于派遣这种特殊的用工形式,劳动合同约定的劳动保护或者劳动条件应包含两个方面:一方面是用人单位提供的劳动保护或者劳动条件,另一方面包含用工单位提供的劳动条件和劳动保护(《劳动合同法》第62条第1款第1项)。如果由于用工单位未提供相应的劳动条件或劳动保护,劳动者依然享有相应的劳动合同解除权。同理,用工单位规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者同样享有劳动合同解除权。


        四、用工单位可以退回劳动者的情形

     《劳动合同法》第65条第2款规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回用人单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

     《劳务派遣暂行规定》第12条第1款规定:“有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;(三)劳务派遣协议期满终止的。”

       第2款规定:“被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当依照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”

       法律并没有规定用工单位是否需要在一定情形下支付经济补偿金,但《劳务派遣暂行规定》第7条规定,劳务派遣协议应当载明经济补偿等费用,故在符合《劳动合同法》第40条、《劳务派遣暂行规定》第12条第1款第2项规定的情形下,可在劳务派遣协议中约定由用工单位支付经济补偿金。


       五、用人单位可以解除劳动合同的情形

     《劳动合同法》第65条第2款规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回用人单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”

     《劳务派遣暂行规定》第15条第1款规定:“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣市维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。”

     《劳务派遣暂行规定》第16条规定:“劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的,劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位妥善安置被派遣劳动者。”

     《劳务派遣暂行规定》第17条规定:“劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形,与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的,应当向被派遣劳动者支付经济补偿金。”

     《劳动合同法》第46条除第1项外规定的正是用人单位可以解除劳动合同的情形,只不过在这些情形下需要支付经济补偿金。但是在劳动者因有劳动合同法第39条的情形而被用工单位退回时,用人单位有权解除劳动合同,无须支付经济补偿金。


     六、用工单位违法退回劳动者,应承担什么责任?

    《劳务派遣暂行规定》第24条规定:“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。” 

  《劳动合同法》第92条第2款规定:“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元到一万元的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

    虽然法律没有直接规定用工单位违法退回劳动者,应承担何种责任,但根据《劳务派遣暂行规定》第7条的规定,劳务派遣协议应当载明违反劳务派遣协议的责任。用人单位可在劳务派遣协议中明确约定用工单退回劳动者的赔偿责任,具体可参照劳动合同法第48、87条的规定确定赔偿数额,以便用人单位向劳动者承担赔偿责任后及时向用工单位追偿。


      七、连续签订两次劳动合同后,劳动者能否要求签订无固定期限劳动合同?

       一种观点认为,《劳动合同法》第58条已经明确了应当签订二年以上的固定期限劳动合同,又属于特别规定一节,根据“特别法优于一般法”原则,应当严格按照第58条规定理解和适用。

      另一种观点认为,只要劳动派遣工符合劳动合同法第14条订立无固定期限劳动合同的法定条件,就可以签订无固定期限劳动合同。

      对此,笔者认为,虽然《劳动合同法》58条规定用人单位应当与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同,但并非是对派遣工订立无固定劳动期限的限制。派遣岗位的临时性并不直接等同于派遣劳动合同的临时性,立法要求签订二年以上劳动合同正否定了这种临时性,目的是为保护被派遣劳动者的权益。因此,满足法定条件后,贵州劳务劳动者有权要求用人单位签订无固定劳动期限合同。


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